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Li o artigo do tabelião carioca Valestan Milhomem da Costa intitulado Ata Notarial Utilização x utilidade (BE #2479, 12/6). No presente, reaprecio alguns pontos lá abordados.

Tabelião de Notas ou Notário

Em suma, é um profissional do Direito investido de fé pública pelo Estado e que tem a seu cargo interpretar, redigir e dar forma legal à vontade das partes, bem como certeza jurídica e atribuir autenticidade aos atos e fatos ante sua fé, consignando os mesmos em instrumentos de sua autoria.

O tabelião interpreta os desejos dos particulares e procura a melhor maneira de satisfazê-los no âmbito jurídico. Como conselheiro deve adequar os interesses das partes ao sistema jurídico vigente com objetivo de que o negócio se encontre afeiçoado ao Direito.

Não obstante, o tabelião pode encontrar uma solução típica ou atípica para resolver o conflito que lhe proponha as partes. Uma vez que se tem a solução, o tabelião prepara o instrumento adequado: a escritura pública (geralmente alusivo aos contratos, mandatos e testamentos) ou a ata notarial (referente à autenticação de fatos em sentido amplo, exceto os atos jurídicos).  É possível assegurar atualmente que – em sua função – o tabelião dá forma e sanção pública aos atos que autoriza modelando o Direito vivo.

Ao legitimar os atos dos particulares submetidos ao seu arbítrio o tabelião se converte em artesão jurídico da forma documental pública. Não cria, nem constitui o ato jurídico, mas sim o molda dotando-lhe de eficácia e legalidade exigidas pela lei para alcançar os plenos efeitos...

Natureza jurídica da ata notarial

A ata notarial possibilita a autenticação e perpetuação de um fato (em sentido amplo), cuja solicitação do mister notarial advém do solicitante ou parte interessada, talvez para esta, o único meio de evitar o perecimento daquele.

O tabelião não só atua, como presencia, indaga, soleniza, formaliza e dá eficácia jurídica ao que ele manifesta ou exterioriza no instrumento público.

O poder autenticatório do tabelião talvez seja comparado ao do magistrado, cujos conhecimentos científico-jurídicos se entrelaçam, diferenciando-os somente em razão da matéria.

A natureza jurídica da ata notarial se fundamenta numa tripla-função, ou seja, autenticadora (atribui autenticidade notarial), probatória (pré-constitui prova) e conservadora (perpetua num documento notarial).

Quando o tabelião com seus próprios sentidos, constata, verifica, analisa, indaga e traslada o fato de forma fiel para o livro de notas, materializa, autentica e perpetua a verdadeira realidade dos fatos, constituindo em ata notarial um documento perfeito.

Damos a maior importância à ata notarial como instrumento de resgate da classe notarial junto à sociedade e ao Judiciário; pois, de forma auxiliadora, o tabelião faz parte do processo; não como parte, mas como mensageiro dos fatos verídicos ocorridos em sua presença...

Qual verbo utilizar nas atas notariais?

A doutrina majoritária afirma que o tabelião em vista de sua imparcialidade deve adotar uma posição iva e indiferente ante os fatos ou circunstâncias que motivam as atas notariais. Entretanto, tal ividade e indiferença, é preciso traduzi-las como antônimos da atividade notarial modeladora da vontade das partes típica nas escrituras e não precisamente como inatividade.

A questão que na ata motiva tal tradução é resultado da imediatez do atuar notarial.

Para explicar a atividade notarial nas atas é viável fazer uma tentativa por suas espécies.

Assim, nas atas de constatação, o tabelião se limita a expressar e redigir o que vê, apalpa ou escuta. Sua atividade consiste em esforçar-se por confirmar suas sensações e que elas não foram manipuladas pelo solicitante assegurando-se da legalidade e correção de sua atuação.

As percepções notariais nas atas são levantadas não só com a simples narração, senão com as afirmações e qualificações de conteúdo jurídico próprio. Daí, as atas de notoriedade que o tabelião elabora um juízo a respeito do conhecimento adquirido através do percebido. O juízo valorativo se dá na atividade tabelioa “ativa” e “ivamente”, nesta atividade em escala mínima.

Em conseqüência, pode assegurar-se que a função notarial em matéria de atas se caracteriza por uma multiplicação de atividades do tabelião que em vista de sua percepção sensorial, narra, controla, qualifica, ou recepciona as informações que recebe de um fato presente e imediato, sempre cumprindo com a função de assessoramento, que inclui as de imparcialidade, legalidade e respeito à intimidade e às pessoas envolvidas de uma ou outra forma na constatação.

Em regra, a percepção tabelioa será sempre de um fato presente e imediato, o emprego redacional do verbo “presente” nas atas será a melhor forma de expressar a verdadeira realidade dos fatos (ato-fato), como por exemplo: ... constato haver.... Para toda regra há uma exceção. O tabelião pode verificar situações que lhe constem por interposta pessoa, ou seja, fatos presenciados por terceiros e narrados em sua presença, nestes casos, podemos perceber a fragrante ausência da autoridade notarial na autenticação dos fatos narrados, dessa forma, a forma redacional se condiciona no verbo “ado”, pois o tabelião sempre descreverá os fatos, segundo as informações do solicitante, como por exemplo: .... o solicitante me declara que havia...

Ata notarial em sistema extraprotocolar         

Casos do auto de aprovação do testamento cerrado e do Reconhecimento de firma por autenticidade.

Auto de aprovação do testamento cerrado

O documento notarial é nosso instrumento cotidiano de trabalho; a função notarial não se restringe a autorizar os contratos ou relações jurídicas que as partes desejam atribuir forma legal. Outrossim, o tabelião de notas reveste de fé os diversos fatos e circunstâncias que presencia ou lhe constem e que por sua natureza não são matéria de negócio jurídico.

Assim, parelho as escrituras públicas, as atas notariais possuem alguns dos requisitos estabelecidos para aquelas, numa forma geral, eis que as atas têm objeto próprio (ato-fato).

Como os fatos e situações objeto de fixação nas atas notariais podem ser os mais variados (desde que sejam susceptíveis de constatação por parte do tabelião).

Parece-nos adequado limitar-nos a recordar sua divisão em protocolares e extraprotocolares. O sistema protocolar se reproduz no livro de notas (protocolo), significa um livro formado por folhas numeradas, nas quais o tabelião de notas autoriza a lavratura das atas notariais cujos objetos de constatação ficam perpetuados ante sua fé.   Já o sistema extraprotocolar compreende todos aqueles documentos com intervenção notarial autenticante cujos originais entrega-se ao solicitante, ficando em poder do tabelião a constância escrita que relaciona a solicitação da verificação e o documento apresentado.

Teríamos no sistema notarial brasileiro ato em sistema extraprotocolar? Seria o auto de aprovação do testamento cerrado e o reconhecimento de firma por autenticidade?

Parece-nos que sim. No primeiro, o testador entrega ao tabelião de notas em presença de duas testemunhas (artigo 1.868, I, do Código Civil) suas deposições de última vontade. O tabelião de notas lavrará o auto de aprovação do mesmo, devendo portar por fé a sua apresentação e entrega (artigo 1.869, do Código Civil), assinando o testador, as testemunhas e o tabelião em ato contínuo (artigo 1.868, IV, do Código Civil).

Depois de aprovado e cerrado, deverá o tabelião entregar o testamento ao testador, e lançar no seu livro a constância do ato-fato (nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue, conforme determina o artigo 1.874, do Código Civil).

O que corresponde destacar é que esse tipo de testamento se confecciona em duas fases: a primeira a cargo exclusivo do testador, quem deve escrever (pessoalmente, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado) suas disposições de última vontade, assiná-las e introduzi-las no caderno que adiante procederá a lacrar.

Em processo contínuo numa segunda fase ante o tabelião, quem em presença das duas testemunhas, cumpre seu mister na forma antes referida.

Conquanto o tabelião de notas se limite a recepcionar a declaração do testador com relação ao conteúdo do caderno que este lhe apresenta, a constatação que se pratica ante aquele e as testemunhas resulta imprescindível para a existência do testamento cerrado. Aliás, no Direito Comparado, o auto de aprovação é tratado como ata notarial, eis que se constata um ato-fato ocorrido em sua presença, sem instrumentá-lo, dando fé da sua existência no mundo jurídico.

S.m.j., pode afirmar-se que o auto de aprovação do testamento cerrado insere-se na classe da ata notarial extraprotocolar, constituindo uma exceção ao critério que se adota para distinguir as escrituras das atas, eis que o testamento representa um ato jurídico que terá efeitos depois da morte de seu autor.

Concluímos que o tabelião no ato acima, restringe-se a identificar o testador, constatar a entrega do testamento, a sua existência, tudo portando por fé, com as devidas notas. Isso nada mais é que uma ata notarial.

Reconhecimento de firma por autenticidade

No reconhecimento de firma por autenticidade – a parte interessada entrega ao tabelião o documento previamente redigido; estando o documento apto aos efeitos do reconhecimento notarial, o tabelião procederá à lavratura do ato em livro próprio para esse fim, estampando no documento o selo e sinais do correspondente serviço notarial, e na finalização portando por fé que a firma () aposta em sua presença é autêntica, bem como a identidade da pessoa presente como subscritora (artigo 369, do Código de Processo Civil).

Neste ato, o tabelião também lança em livro próprio a constância de tal ato-fato (nota do lugar, dia, mês e ano, identificação e qualificação da parte e a natureza do ato). Após, o tabelião entrega o documento ao apresentante com a firma reconhecida, atribuindo a esta, caráter autêntico (item 61.3 das normas extrajudiciais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo).

Concluímos também que neste ato, o tabelião limita-se a identificar o apresentante, constatar a aposição da em sua presença, a entrega do documento, e a sua existência, tudo portando por fé, com as devidas constâncias.

Apesar de esses atos estarem sedimentados em outras naturezas, ambos contêm características puramente “ateiras”; expressão esta, utilizada certa vez numa conversa informal com nosso amigo Sérgio Jacomino...

Nomeação de tutor: ata ou escritura?

Partimos da premissa que no sistema jurídico brasileiro não importa a denominação do ato, e sim, a sua forma e o seu conteúdo. Entretanto, vamos refletir a respeito da possibilidade e legalidade de lavrar ata notarial para registrar a “nomeação de tutor”, inclusive tema escrito por mim num artigo no ano de 2004. “Na época” a pessoa interessada solicitou um documento onde ficasse conservada a sua vontade de indicar e nomear como tutor de sua filha, um parente próximo, na eventualidade de sua morte. 

Examinando o artigo 1.634 do Diploma Civil:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

...

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar (grifo nosso).

O termo “documento autêntico” inserido no referido artigo não requer forma ou roupagem especial, podendo ser uma escritura pública, um escrito particular de próprio punho, ou até mesmo uma ata notarial.

Não vislumbramos qualquer óbice, seja por escritura pública, instrumento particular (autêntico) ou por ata notarial; esses instrumentos podem perfeitamente materializar a vontade da parte (em sentido estrito) num documento autêntico, sendo este, embrião para o termo de tutela, cuja autorização será sentenciada por um juiz de direito, após o devido processo legal. Desse modo, não será a ata ou a escritura que atribuirá os poderes de exercício da tutela, será a sentença judicial.

Seria o mesmo que lavrar um ata notarial para constatação de um contrato verbal. A ata não irá constituir um fato ou validar o ato, somente registrar que em tal data houve tal manifestação de vontade...

Por fim, a título de informação, desde 2005 transportamos o ato “nomeação de tutor” da natureza ata notarial para a natureza escritura pública, em razão da reformulação das minutas.

da parte na ata notarial: é necessária?

A não será objeto de consentimento senão de conformidade quanto à exatidão da redação (fato narrado). A distinção se relaciona, uma vez mais, com o diferente conteúdo de escrituras e atas. Nas primeiras, o outorgamento implica a prestação de um consentimento estrito das declarações inseridas no documento, destinadas à criação, modificação e extinção de relações jurídicas, assumindo sua paternidade.

Nas atas, ao não existir vontade orientada não podem “outorgar”, mas si pode estar-se conforme com o modo em que se narraram os fatos, ou se for o caso, as declarações. Não se trata de que o solicitante assuma a sua paternidade como nas escrituras, senão de dar maior robustez ao que se pretende provar.

Pela mesma diferença apontada, não pode falar-se de de “partes” em sentido negocial. No caso das escrituras sim, e constitui, portanto um alicerce de validez, pois a ausência de uma só delas torna o ato inexistente, já que não se assume sua autoria, não se as outorga.

Nas atas, ou mais bem nas escrituras - atas que manejamos em nossa jurisdição, por aplicação do artigo 215, VII do Código Civil, a do requerente é um requisito de validez. E isto se faz extensível, se for o caso, à das testemunhas de conhecimento, às instrumentais e aqueles que declaram sob juramento nas atas de notoriedade e de declaração.

É conveniente, ainda que não como um alicerce de validez senão tendo em vista um possível processo judicial, a dos peritos e profissionais que tiverem acompanhado o tabelião na diligência, e tiverem declarado no texto notarial.

Quanto à do requerido, será necessária se formulou alguma declaração ou apontamento, onde o tabelião irá convidá-lo a a ata, caso se negue, o tabelião anotará tal circunstância, já que em alguns casos as circunstâncias fácticas que rodeiam o ato-fato se tornam impossível.

Do manifesto na doutrina estrangeira, no artigo 215, VII do Código Civil e na Lei Federal 8.935/94 que rege a atividade notarial e registral, parece-nos que a do solicitante de faz necessária e obrigatória, com exceção das atas de ofício.             Cumpre-nos registrar que a ata notarial é aplicável, no pertinente, as disposições das escrituras públicas, com as modificações características para cada instrumento.

Ao ser aprovada, o tabelião deve colher à do solicitante, assim, confirmando a solicitação e o labor notarial para tal ato. A solicitação está extremamente ligada à , caso contrário, o tabelião estaria redigindo uma ata dos seus próprios atos. Aliás, as atas devem ser lavradas mediante solicitação verbal ou a requerimento, com a devida colheita da do solicitante, em cumprimento ao disposto no art. 27, da Lei 8.935/94 (princípios da imparcialidade e impessoalidade).

Por derradeiro, ressaltamos que a ata notarial, se presta geralmente para materializar a violação ou a proteção de direitos de interpostas pessoas ou entre elas, considerando, ainda, que o solicitante integra a substância do ato em matéria de ata notarial...

* Felipe Leonardo Rodrigues é bacharel em direito, colaborador deste Boletim e atua no 26º Tabelionato de Notas de São Paulo.

** A bela imagem que se vê acima é reprodução do original que se acha no Archivio di Stato di Belluno, em Belluno, Itália. O livro protocolo do notário remonta à época de Justiniano. O livro é o protocolo de atos e testamentos do notário de Belluno, Feltre e Cadore (1402-1859). Fonte: registri, fascicoli e filze 8.327; indice alfabetico dei contraenti (sec. XIX) registri 285. Visite o site: http://archivi.beniculturali.it/ASBL/schede/notarile.html.